Beira (Canal de Moçambique) - A ideia de abordar publicamente este assunto surgiu-me duma da conversa havida, a 10 de Maio de 2007, entre os advogados e advogados-estagiários residentes na Província de Sofala e o Juiz Peter Messitte, Magistrado Judicial Federal dos Estados Unidos da América. Durante a conversa, quis aquele ilustre Magistrado conhecer detalhes da configuração das nossas salas de audiências, qual o posicionamento do réu em relação ao seu defensor, que tratamento era dispensado ao réu durante o seu julgamento, entre outros aspectos inerentes ao processo penal moçambicano. Este magistrado judicial norte-americano não conseguiu disfarçar a sua surpresa quando lhe foi explicado que o réu se sentava num banco apelidado de “banco dos réus”, distante do seu advogado, impedido de para este olhar quando interrogado, sem possibilidade de consultá-lo e obrigado a responder às perguntas que lhe são formuladas de pé e sem gesticular – respondendo-as de forma quase que inanimada.
Disse-nos o mencionado magistrado que no sistema processual penal norte-americano, que é do tipo acusatório, o réu senta-se ao lado do seu advogado, pode com ele conferenciar reservadamente, pode consultá-lo em qualquer momento da audiência de julgamento e até ajudá-lo a esclarecer aspectos invocados por outros intervenientes processuais durante a audiência, permitindo ao seu defensor um melhor e mais cabal desempenho na defesa dos seus direitos. Disse ainda que, no seu país, se num julgamento o réu fosse sujeito ao tratamento e às restrições impostas nas salas de audiências dos tribunais moçambicanos, tal julgamento seria certamente anulado por violação dos direitos de defesa do réu.
Estas constatações colhidas na conversa com o Juiz Messitte despertaram em mim algumas questões, a saber:
Com que base e fundamentos legais se impunha tal tratamento ao réu nos tribunais moçambicanos?
O facto do sistema processual moçambicano ser do tipo misto, reformado ou napoleónico seria uma justificação aceitável para as diferenças constatadas no tratamento do réu na sala de audiência de julgamento
Neste contexto, estariam a ser respeitados todos os direitos do réu constitucionalmente consagrados?
Assumi desde a primeira hora que levar a público as minhas reflexões sobre este assunto seria sempre uma actividade polémica. À partida, porque questiona práticas e comportamentos profundamente enraizados no nosso quotidiano judiciário. Segundo, porque tais práticas são zelosamente conservadas e aplicadas por uma classe profissional bastante conservadora e corporativa, como é reconhecidamente a dos magistrados judiciais. Terceiro, porque iria mexer com as consciências e preconceitos de todos aqueles que, no melhor da tradição inquisitorial, julgam que a concessão de demasiadas “liberdades” ao réu, sobretudo no contacto com o seu advogado, pode prejudicar o bom e regular andamento do processo – afinal, ainda estamos num país onde em certos estabelecimentos prisionais é totalmente vedado ao advogado a possibilidade de conferenciar reservadamente com o arguido.
Porém, como advogado e membro da Comissão dos Direitos Humanos da Ordem dos Advogados de Moçambique, achei ser meu dever trazer a público as minhas inquietações sobre o tema e sujeitá-las ao escrutínio do público em geral e dos demais cidadãos e profissionais interessados na construção do Estado de Direito Democrático. Sobretudo, numa altura em que está em revisão o já “velhinho” e ultrapassado Código do Processo Penal, herdado da era colonial.
Antes de avançar mais no tema, achei por bem deixar aqui registadas algumas disposições da Constituição Moçambicana dotadas de relevo para as conclusões a que mais adiante pretendo chegar:
A República de Moçambique é um Estado de Direito, baseado (...) no respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais do Homem (art. 3°).
Os preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais são interpretados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (art. 43°).
Os arguidos gozam de presunção de inocência até decisão judicial definitiva (art. 59°/2).
O Estado garante aos arguidos o direito à defesa e o direito à assistência jurídica (art. 62°/1).
O arguido tem o direito a escolher livremente o seu defensor para o assistir em todos os actos do processo (art. 62°/2).
O Estado considera o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça (art. 63º/1)
O advogado tem o direito de comunicar pessoal e reservadamente com o seu patrocinado (art. 63°/4).
O artigo 11° da Declaração Universal dos Direitos do Homem reza que “toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público EM QUE TODAS AS GARANTIAS NECESSÁRIAS DE DEFESA LHE SEJAM ASSEGURADAS”.
Neste contexto, e de acordo com a norma ínsita no artigo 43º da Constituição da República que impõe que a interpretação dos preceitos constitucionais relativos a direitos fundamentais se faça de acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, teremos que concluir pacificamente que o artigo 59º/2 da Constituição da República que proclama a presunção de inocência até condenação judicial definitiva deve ser extensivamente interpretado no sentido que lhe é conferido pelo artigo 11º da Declaração Universal dos Direitos do Homem no seguinte sentido: “Os arguidos gozam de presunção de inocência até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público, EM QUE TODAS AS GARANTIAS NECESSÁRIAS DE DEFESA LHE SEJAM ASSEGURADAS”, no qual venha a ser definitivamente condenado.
Por outro lado, feita uma busca aturada à nossa legislação processual penal, desde a mais remota até a mais recente, incluindo nesta o Direito Processual Penal Constitucional, não existe, repito, NÃO EXISTE fundamento legal para o actual tratamento do réu na sala de audiência de julgamento. Seja, não é a lei que impõe que o arguido seja colocado distante do seu defensor e num banco apelidado de “banco dos réus” que normalmente é o mais desconfortável da sala audiências (muitas vezes sem o indispensável apoio para as costas por forma a acomodar um cidadão que poderá estar longas horas ou mesmo vários dias sentado). Na sala de audiências, o réu é habitualmente sujeito a restrições que o deixam numa situação de elevado constrangimento, sendo-lhe conferido um tratamento muito mais desfavorável que o tratamento que é dispensado a todos outros sujeitos e intervenientes processuais.
Do mesmo modo, não tem base legal a proibição do réu consultar o seu advogado.
Igualmente, não resulta da lei que durante o seu interrogatório, o réu tenha de responder às perguntas que lhe sejam formuladas em pé, impedido de gesticular - quando o ofendido, as testemunhas e os declarantes respondem às questões que lhe são colocadas sentados.
Este tratamento psicologicamente agressivo e inibidor, indigno e discriminatório e sem acolhimento legal, é, quanto a mim, contrário aos direitos fundamentais do arguido consagrados na Constituição da República. Mormente, quando a mencionada lei fundamental ordena de forma expressa e inequívoca que o réu seja considerado inocente até condenação judicial definitiva, num processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas.
Em meu entender, este tratamento a que o réu é sujeito só perdura nas nossas salas de audiências porque as nossas instâncias de justiça ainda se baseiam-se num pressuposto inquisitorial, centrado na auto-incriminação do Réu.
Ainda hoje, para muitos juízes, a confissão é considerada o meio de prova por excelência, pelo que todos os meios se conjugam para a obter. Daí o receio de que o contacto do réu com o seu advogado, durante a audiência de julgamento ou mesmo o tratamento do réu em igualdade com o demais intervenientes processuais consubstancie uma ameaça aos fins processuais e à actividade de recolha de provas para a condenação.
Obviamente que existirão magistrados judiciais que, sem serem arautos das práticas inquisitórias, se acomodaram a estas práticas, sem as questionarem, ou pelo menos sem ousar levar mais adiante alguma inquietação aquelas associada. É, por vezes, muito cómodo recusar-se desafiar a tradição ainda que de alguma forma esta nos possa incomodar.
Todavia, nem sempre o senso comum é o mais acertado. Nem tudo o que era bom o passado, se mantém bom no presente. O que funcionou no passado pode não funcionar no futuro.
As descritas práticas judiciais não encontram acolhimento nos caracteres do nosso sistema processual penal que é do tipo misto, reformado ou napoleónico. Que caracteriza-se pela circunstância de adoptar, simultaneamente, elementos típicos do sistema inquisitório e acusatório.
De acordo com este modelo, o processo penal compreende duas fases essenciais: a de instrução e a do julgamento.
A fase instrutória, sobretudo a da instrução preparatória, é estruturada em obediência à tradição inquisitória, pois é caracteristicamente escrita, secreta, desprovida de contraditoriedade e muitas vezes sem participação do arguido.
A opção pela oralidade, pela publicidade dos elementos acusatórios e pela contraditoriedade atinge elevado fulgor e relevo na fase de julgamento, sendo esta a fase tipicamente conteudificada por elementos do sistema acusatório. Nesta fase, a de julgamento, o tribunal deve guiar-se pelos princípios legalidade, da imparcialidade, da objectividade e de tratamento do réu, não como o objecto processual, como sujeito do processo. Daí que no início do julgamento, mais concretamente ao iniciar o interrogatório do réu, o juiz tem a obrigação legal de explicar ao réu que não é obrigado a responder qualquer pergunta que verse a matéria da acusação, que pode simplesmente ficar calado, que pode mentir se quiser e que as perguntas que lhe são feitas são apenas para esclarecimento da verdade e não para obter elementos para a sua condenação (artigo 425º, § 1° do CPP).
O interrogatório do réu durante a audiência de julgamento, quando incida sobre os factos de que este venha acusado, é fundamentalmente um meio de defesa para o próprio réu e não um meio para o incriminar - sem que com isto pretendamos dizer que não se deve dar relevo a elementos retirados das afirmações do réu que contribuam para a sua auto-incriminação.
Portanto, podendo o réu não responder a nenhuma pergunta que verse matéria sobre a sua acusação e facultando-lhe a mesma lei inclusivamente a possibilidade de mentir ao seu livre alvedrio, sem que incorra em qualquer ilícito penal; a prova para a incriminação do réu deve ser procurada preferencialmente longe da sua pessoa que é, e deve ser sempre, considerado e tratado como um sujeito processual.
Ademais, no Processo Sumário-Crime, reza o artigo 5º/1 do Decreto-Lei nº 28/75, de 1 de Março, que não é obrigatória a presença do réu no julgamento, podendo o mesmo se fazer representar por advogado que deduzirá por escrito, ou verbalmente, a sua acusação – realçando deste modo o carácter vincadamente acusatório da fase de julgamento, no processo penal moçambicano.
Ainda neste contexto, numa fase marcadamente acusatória que é a fase de julgamento, não consegue o autor destas linhas vislumbrar nenhum prejuízo para a administração da justiça que advenha do facto de o réu responder sentado às perguntas que lhe são formuladas, consultar o seu defensor durante o decorrer do seu julgamento ou fazer gestos quando responda ao que lhe é perguntado pelo tribunal.
O juiz penal que se rege, ou deveria reger-se, pelos princípios da LEGALIDADE, IMPARCIALIDADE E OBJECTIVIDADE, deveria ser o primeiro interessado em que o réu participe no seu julgamento LIVRE DE QUAISQUER CONSTRANGIMENTOS, EMBARAÇOS, INIBIÇÕES E NO PLENO USO DE TODAS AS GARANTIAS NECESSÁRIAS DE DEFESA.
O tratamento que é imposto o réu resulta também da herança da configuração das salas de audiências de julgamento construídas no tempo colonial; obviamente assentes numa ordem constitucional muito diferente da nossa. Esta configuração tradicional da sala de audiências de julgamento visava acomodar interesses de um processo penal do tipo inquisitorial, no qual o réu era um objecto do processo e, neste contexto, ele é que deveria fornecer os elementos indispensáveis para a indagação dos factos.
Após a independência, e com o evoluir da nossa jovem democracia, copiou-se a mesma configuração nas salas de audiências que entretanto foram e continuam a ser construídas, perpetuando por esta via todas as práticas anteriores, sem qualquer questionamento.
Concluo por isso que na ordem jurídico-constitucional moçambicana, atentas as características do nosso sistema processual penal, bem como o direito positivo vigente, é permitido (se quisermos, não é proibido):
Que o réu se sente ao lado do seu advogado.
Que o réu possa consultar o seu advogado durante o seu julgamento.
Que beneficie do mesmo tratamento que os outros intervenientes processuais, designadamente que possa responder sentado quando interrogado (tal como ao ofendido, às testemunha e ao declarantes é permitido fazer).
Que possa responder às perguntas feitas pelo tribunal, se as quiser responder, acompanhadas de gestos.
Que possa solicitar a interrupção da audiência para se comunicar reservadamente com o advogado, quando necessite do apoio do seu defensor para qualquer esclarecimento no interesse do seu direito de defesa.
Obviamente que estes direitos do réu devem ser exercidos em estrita observância dos deveres de conduta dos advogados plasmados no artigo 412° e dos deveres do réu consignados no artigo 413°, ambos do Código do Processo Penal; designadamente, não devem em circunstância alguma consubstanciar atitudes de desrespeito devido ao tribunal ou actos que visem protelar ou embaraçar o regular andamento da causa.
Postas as coisa desta maneira, o actual posicionamento do réu na sala de audiências de julgamento e as descritas restrições que lhe são impostas, são, no meu modesto entender, violadoras dos direitos constitucionais do arguido e impeditivas do cabal exercício do seu direito de defesa.
Por isso, estas práticas carecem de ser questionadas e discutidas abertamente, sem preconceitos.
A bem do aprofundamento da democracia, do respeito pelos direitos fundamentais dos cidadãos e da construção do Estado de Direito Democrático.

(*) Advogado e Membro da Comissão dos Direitos Humanos da Ordem dos Advogados de Moçambique – especial para o Canal de Moçambique e ZAMBEZE